并非所有并购都有D&O条款，阿里巴巴收购网易考拉是一个典型的私有公司股份购买交易。在这笔交易中，协议没有设置专门的D&O保险条款，而是采用了合同免责条款。

一、设置D&O条款情形

D&O条款主要出现在上市公司并购中，核心原因是：

腾讯收购搜狗和新浪私有化均属于在美上市中概股私有化，同样涉及公众股东利益保护，因此两个交易均在合并协议中设置了完整的D&O条款，维持交割后不少于六年的董事责任保险，这是在美上市公司并购的市场惯例。

二、D&O 条款内容

推特收购协议第6.6条对此有极其完整的规定。D&O条款，本质上是买方（马斯克）对目标公司（推特）现任及前任董事、高管和员工的一项承诺：：

D&O条款承诺合并后继续保障推特现任及前任董事、高管和员工的免责和赔偿权利，确保他们在生效时间前的行为不受追责，并提供与现有同等或更优的责任保险。

这一条款通常包含两个核心机制：

• 豁免与赔偿（Exculpation & Indemnification）： 对已发生的行为提供法律保护；

• 责任保险（D&O Insurance）： 通过保险产品对未来可能发生的索赔提供财务保障。

三、具体运作机制

机制一：历史行为的豁免与赔偿（Section 6.6(a)(b)）

协议原文规定：

"Parent and Acquisition Sub agree that all rights to exculpation and indemnification for acts or omissions occurring at or prior to the Effective Time … shall survive the Merger and shall continue in full force and effect."

这句话的核心含义是：推特在合并前给予董事高管的所有豁免和赔偿权利，在合并完成后继续有效，不因公司易主而消灭。

具体保护范围包括：

• 费用垫付（Advancement of Expenses）： 在诉讼最终判决作出之前，存续公司须预先垫付董事高管的律师费和诉讼费用。董事高管只需提供书面承诺：若最终被认定不符合赔偿标准，将退还已垫付的费用。

• 全面赔偿范围： 涵盖一切民事、刑事、行政或调查性程序中产生的律师费、判决金、罚款、损失、索赔、损害赔偿及和解金额。

• 独立法律顾问： 原文规定，判断董事高管行为是否符合赔偿标准，须由董事高管自行选定的独立法律顾问作出，而非由存续公司单方面决定。这一设计极为重要——它防止了新东家通过控制判断程序来否定赔偿义务。

• 和解限制： 原文明确规定：

"Parent shall not … settle or compromise … unless such settlement … includes an unconditional release of all of the D&O Indemnified Parties … from all liability."

即：马斯克方在任何和解协议中，必须为所有被保护的董事高管争取无条件免责，不得以牺牲他们的利益换取自身的和解。

• 六年锁定期： 存续公司的章程等组织文件中关于豁免和赔偿的条款，在生效时间后六年内不得以任何不利于被保护人的方式修改或废除。

机制二：D&O 责任保险（Section 6.6(c)）

协议原文规定：

"For at least six (6) years after the Effective Time, Parent shall cause the Surviving Corporation … to maintain in full force and effect the coverage provided by the existing directors' and officers' liability insurance … on terms and conditions no less advantageous to the D&O Indemnified Parties than the Existing D&O Insurance Policies."

即：在交割后至少六年内，马斯克方须为推特现任及前任董事高管维持不低于现有水平的 D&O 责任保险。

保费上限：

"Parent or the Surviving Corporation … shall not be required to pay an annual premium … in excess of three hundred percent (300%) of the aggregate annual premiums currently paid."

保费上限设定为现有年保费的 300%。如果市场保费超过这一上限，则在该金额内尽量购买最大限度的保障。

"Tail Policy"（尾期保单）机制：推特收购协议还允许推特在交割前自行购买一份六年期的预付尾期保单（Six-Year Tail Prepaid Policy）。这是一种一次性预付保费、覆盖未来六年索赔的保险产品，专门针对交割前发生的行为提供保障。一旦推特购买了尾期保单，马斯克方就不再承担维持保险的义务。

这一机制的实务意义在于：推特可以在交割前主动锁定保险条款和保费，避免交割后新东家在保险安排上做手脚。

机制三：继承义务（Section 6.6(d)）

原文规定：

"In the event that Parent, the Surviving Corporation … shall consolidate with or merge into any other Person … Parent shall cause proper provision to be made so that the successor and assign … assumes the obligations set forth in this Section 6.6."

即：如果马斯克方或存续公司未来再次被并购或重组，D&O 保护义务必须由继承方承接，不得因公司架构变化而消灭。这是对被保护人利益的"穿透性保护"。

机制四：第三方受益人地位（Section 6.6(e)）

原文明确规定：

"The D&O Indemnified Parties to whom this Section 6.6 applies shall be third-party beneficiaries of this Section 6.6."

这意味着，被保护的董事高管虽然不是并购协议的签署方，但他们作为第三方受益人，有权直接依据本条款向存续公司主张权利，无需通过推特公司间接主张。这在法律上赋予了他们独立的诉权。

四、实务意义总结

D&O 条款在并购实务中是整个并购交易能够顺利推进的重要润滑剂：

• 对目标公司董事会而言，它是推荐并购方案的"免责盾牌"；

• 对目标公司管理层而言，它是配合交割的"安全网"；

• 对买方而言，它是展示诚意、争取目标公司合作的重要筹码；

• 对并购律师而言，它的谈判细节（保护期限、保费上限、独立顾问机制）直接影响被保护人的实际权益。

推特收购案中，这一条款的设计极为完整，六年保护期、300%保费上限、独立法律顾问机制、第三方受益人地位、继承义务等要素一应俱全，代表了美国大型上市公司并购中 D&O 保护条款的实践。